قاعده لاضرر
1005 بازدید
تاریخ ارائه : 5/11/2013 9:07:00 AM
موضوع: فقه و اصول

قاعده لاضرر 

مقدمه
یکى از قواعد معروف فقهى که در مباحث مختلف فقه و حقوق آثار فراوانى به همراه دارد. قاعده »لاضرر« مى‏باشد. در خصوص این قاعده فقهاى امامیه در مباحث مختلف و برخى به صورت مستقل جنبه‏هاى مختلفى از آن را مورد دقت و بررسى قرار داده‏اند. اهمیت قاعده لاضرر به عنوان یکى از قواعد اساسى و بنیادین به اندازه‏اى است که در بیش‏تر ابواب فقهى از عبادات گرفته تا معاملات مورد استناد و استفاده قرار مى‏گیرد.
با توجه به این که در مورد قاعده لاضرر، منابع و تحقیقات فراوانى به زبان فارسى و عربى موجود است در اینجا ابتداء اشاره اجمالى به مباحث قاعده مزبور مى‏گردد و سپس کاربرد آن در فقه و حقوق خانواده بیان مى‏گردد.

مستند و مدرک قاعده
از نظر مستند و دلیل، قاعده لاضرر داراى پشتوانه قوى و محکمى است. از کتاب و سنت گرفته تا دلیل عقل بر آن دلالت دارد. علاوه بر این که، على‏رغم وجود آیات و روایات متعدد در مورد قاعده مزبور دلائل عقلى محکمى نیز وجود دارد که مى‏توان ادعا کرد، این قاعده در زمره مستقلات عقلیه قرار مى‏گیرد.
در قرآن کریم آیاتى وجود دارد که به روشنى بر قاعده لاضرر دلالت دارد؛ آیات 282، 196، 233،231،و 173 سوره بقره، آیه 12 سوره نساء و آیه ششم سوره طلاق گویاى این مطلب هستند.


در مورد قاعده لاضرر روایات فراوانى داریم که از طرف شیعه و اهل سنت نقل شده است اگر چه الفاظ و کلمات روایات به یک شکل نقل نشده است. اما به صورت نقل به مضمون مى‏توان مدعى تواتر مضمونى بود. اما مهم‏ترین روایت در این خصوص روایت مربوط به داستان سمرة جندب است.(1) فخرالمحققین فرزند علامه حلى در کتاب ایضاح ادعاى تواتر کرده است.(2) و شیخ انصارى نیز در بررسى سند روایت نظر ایشان را مطرح کرده و آن نقد نکرده است. در هر حال در اعتبار روایت با مضمون »لاضرر و لاضرار« مشکلى به نظر نمى‏رسد. حضرت امام)ره) در خصوص اعتبار روایت مى‏گوید:
مشایخ ثلاثه )شیخ کلینى، شیخ طوسى و شیخ صدوق) این روایت را با سندهاى مختلف نقل کرده‏اند و مسأله موجب اطمینان به صدور آن از پیامبرصلى الله علیه وآله مى‏گردد. اما آن چه که در متن روایات نقل شده اختلاف هایى است که در برخى آن‏ها جمله‏اى وجود دارد که در روایت دیگر نیامده است، ولى ضررى به اصل بحث نمى‏زند؛ زیرا اختلاف‏ها صورى هستند و اختلاف جوهرى وجود ندارد. ضمن این که این اختلاف ناشى از نقل حدیث به مضمون و معنى و مختلف بودن انگیزه‏هاى نقل مى‏باشد. در برخى موارد انگیزه نقل بیان تمام خصوصیات آن بوده است و در برخى موارد یک یا چند جنبه بحث مورد نظر بوده است.(3)
2. مفهوم لغوى و اصطلاحى ضرر و ضرار
1-2. مفهوم لغوى ضرر و ضرار
اهل لغت براى لفظ ضرر معانى متعددى ذکر کرده‏اند. برخى ضرر را در مقابل نفع قرار داده‏اند. همچنین ضرر به معناى سوءحال )بدى حال) نیز آمده است، همچنین ضرر به معناى عمل مکروه نسبت به دیگرى و نقص در اعیان نیز آمده است. ضمن این که ضُرّ به معناى بدى حال و تنگدستى و فقر نیز بکار رفته است.(4) ابن اثیر ضرر را به معناى نقص حق مى‏داند.(5) ولى راغب اصفهانى ضرر را به معناى بدى حال مى‏داند اعم از این که بدى حال نسبت به نفس بخاطر کمى دانش و فضیلت باشد و یا بدى حال نسبت به بدن به لحاظ فقدان عضو از آن و یا به لحاظ کمى مال و آبرو.(6)
در هر حال به نظر مى‏رسد کلمه »ضرر« در اکثر موارد براى نفس و مال استفاده مى‏شود و کاربرد آن در مورد آبرو و حیثیت افراد کم‏تر است.
اما کلمه »ضرار« بر وزنِ فعال مصدر باب مفاعله مى‏باشد و دلالت بر ایراد ضرر از طرفین به یکدیگر دارد به تعبیر دیگر در »ضرار« طرفینى بودن با توجه به باب مفاعله مفروض است. همچنین در مورد معناى ضرار گفته شده:
ضرار به معناى مجازات بر ضررى است که از طرف دیگرى به انسان وارد مى‏گردد. نظر دیگر این که ضرار و ضرر دو کلمه مترادف هستند و این که در حدیث تکرار شده براى تاکید است. همچنین گفته شده ضرر براى مواردى استعمال مى‏گردد که یک نفر به دیگرى ضرر مى‏زند تا منفعتى ببرد اما ضرار در موردى است که با ضرر زدن به دیگرى نفعى متوجه خودش نگردد. ضرار به معناى ضیق و عسر و حرج نیز آمده است. برخى نیز گفته‏اند که ضرر به معناى تکرار صدور ضرر از کسى است و گفته شده ضرار تنها براى موارد اضرار عمدى استعمال مى‏گردد ولى ضرر هم شامل اضرار عمدى و هم غیر عمدى مى‏گردد. و اگر این دو حکم )ضرر و ضرار) در برابر یکدیگر قرار بگیرند، ضرر زیان غیر ارادى است و ضرار، زیان ارادى است.(7)
صاحب کتاب عوائد الایام مى‏گوید: در احادیث الفاظ ضرر، ضرار آمده است و این الفاظ سه گانه اگر چه از نظر معناى لغوى تفاوتهایى باهم دارند و این تفاوت‏ها موجب متفاوت شدن احکام مربوط به آن‏ها نمى‏گردد.(8)
2-2. ضرر و ضرار در اصطلاح فقیهان
فقیهان براى کلمه ضرر و ضرار معنایى غیر از معناى لغوى ذکر نکرده‏اند بلکه در مباحث همان معانى لغوى را مطرح کرده‏اند براى نمونه حضرت امام در این باره مى‏گوید: در غالب موارد استعمال ضرر و ضرار و مشتقات آن در مورد مال یا نفس بکاررفته است ولى ضرار و مشتقات آن در معناى حرج، تضییق، اهمال و سختى رایج مى‏باشد.
مرحوم بجنوردى پس از بیان معانى مختلف »ضرر« و »ضرار« و اصرار بر این که معناى ضرار همان ضرر زدن طرفینى است مى‏گوید: مفهوم لفظ »ضرر« و »ضرار« در نزد عرف کاملاً روشن و واضح است و این چنین مفاهیمى قابل تعریف نیستند و هر چه که در مورد آن‏ها گفته شود، شرح اللفظ است.


3. مفاد قاعده لاضرر
فقها در مورد مفاد و معناى قاعده لاضرر اختلاف نظر دارند و در این رابطه نظریات گوناگونى ارائه شده است:

نظریه اول: نفى ضرر جبران شده (غیر متدارک)
برخى از فقها از جمله فاضل تونى(9) معتقد است که کلمه »لا« در حدیث به معناى نفى است و در متن حدیث باید عبارت »غیرمتدارک« در تقدیر گرفته شود. به عبارت دیگر نفى ضرر را نمى‏توان به صورت حقیقى در اینجا فرض کرد، چون در خارج مى‏بینیم که ضررهاى فراوانى واقع مى‏شود، پس در معناى حدیث باید گفت منظور از نفى ضرر، نفى ضرر بدون جبران است. پس معناى حدیث این مى‏شود که در اسلام ضرر جبران نشدنى نداریم و در نتیجه شارع در عالم تشریع چنین ضررى را نفى نموده است و آن را به منزله عدم ضرر فرض کرده است.
اما نظریه فوق توسط برخى از فقها مورد مناقشه قرار گرفته است. شیخ انصارى با طرح نظریه فوق به عنوان یکى از احتمالات مربوط به حدیث »لاضرر« آن را ناموجه‏ترین احتمال دانسته است. چرا که ضرر خارجى با حکم شرع به لزوم تدارک به منزله عدم نخواهد بود.(10)
منشأ نظریه فوق آن است که بین »ضرر متدارک به صورت فعلى« و »ضررى که حکم به لزوم تدارک آن مى‏گردد« خلط شده است. آن چه که با معناى حقیقى متناسب است »ضرر متدارک« است نه »حکم به لزوم تدارک ضرر«(11)
در نتیجه زمانى مى‏توانیم ادعا کنیم که ضرر وجود ندارد که وارد کننده ضرر آن را جبران کرده باشد اما اگر در قانون مقرر شده باشد که شخص وارد کننده ضرر، ملزم به جبران خسارت است، نمى‏توان گفت ضرر وجود ندارد.

نظریه دوم: نهى از وارد کردن ضرر به صورت حکم مولوى حکومتى
حضرت امام پس از توضیح مقدماتى در مورد مناصب سه گانه پیامبر )نبوت و رسالت، حکومت و قضاوت( در مورد حدیث، »لاضرر و لاضرار« معتقد است:(12)
حدیث به معناى نهى از ضرر مى‏باشد اما نه نهى مولوى همانند اکثر نواهى مذکور در قرآن و سنت، بلکه به معناى نهى مولوى حکومتى از وارد کردن ضرر بر دیگرى است. به عقیده ایشان صدور چنین نهى‏اى از طرف پیامبرصلى الله علیه وآله با توجه به منصب زمامدارى و حاکم بودن وى مى‏باشد. نقل حدیث مذکور در برخى از منابع حدیثى اهل سنت با عبارت »و قضى اَن لاضرر، لاضرار«(13) مؤید همین معناست. زیرا در این جا از لفظ »قضى« استفاده شده است که ظهور در این مطلب دارد که مورد امر شده یا قضاوت شده از احکام پیامبرصلى الله علیه وآله از آن جهت که حاکم و زمامدار است، مى‏باشد. لازم به ذکر است مقام مورد بحث، مربوط به فصل خصومت و منصب قضاى پیامبرصلى الله علیه وآله نیز نیست چون جهلى نسبت به حکم و موضوع وجود ندارد.

نظریه سوم: نهى از وارد کردن ضرر به دیگرى (یا به صورت مطلق حتى بر خویش)
برخى از فقها(14) بر این باورند که منظور از قاعده (حدیث لاضرر) نهى کردن افراد از ایراد ضرر به طور مطلق است. سیاق حدیث مورد بحث همانند آیه 197 سوره بقره است که خداوند با عبارت »فلا رفث و لافسوق و لاجدال فى الحج« افراد را از امورى (آمیزش با زنان، بدکارى و ستیزه‏جویى در حج) منع مى‏کند. چه این که در تعابیر روایى جمله‏هاى فراوانى به همین شکل وجود دارد که »لاى نفى« آمده است ولى اراده نهى شده است. مثل کلام پیامبرصلى الله علیه وآله که فرمود: »لاسبق الاّ فى خفّ أو حاضر أونصل«.(15)
به دو شکل مى‏توان گفت که سیاق روایت، اراده نهى از ایراد ضرر مى‏باشد: یکى این که »لا« را حمل بر نهى کنیم و دوم این که کلماتى مانند (مشروع و مباح) را در تقدیر بگیریم و »لا« در معانى خودش که همان نفى باشد باقى بماند. در این دو فرض مدلول حدیث منع و تحریم از ایراد ضرر خواهد بود. ضمن این که اراده چنین معنایى براى حدیث »لاضرر« نسبت به شارع که در مقام بیان احکام مى‏باشد، مناسب‏تر است.

نظریه چهارم: نفى حکم ضررى بوسیله نفى موضوع ضررى
صاحب کفایه در خصوص مفاد قاعده لاضرر مى‏گوید: ظاهر این است که ضرر به چیزى اطلاق مى‏شود که در مقابل نفع باشد مثل تقابل عدم و ملکه همچنان که معناى »ضرار« به همان معناى ضرر است و این که در روایت آمده است، از باب تاکید است. اما مفاد حدیث این است که »لا« براى نفى حقیقى است و به معناى نهى نمى‏باشد؛ البته نه از باب نفى حکم به صورت مستقیم بلکه از باب نفى حکم به لسان نفى موضوع مى‏باشد. مثل تعابیرى همانند »لاصلاة لجار المسجد الاّفى المسجد« که منظور از نفى آثار آن‏هاست نه نفى موضوع آن‏ها.(16)
ایشان در ادامه تصریح مى‏کند:
ان الظاهران یکون (لا) لنفى الحقیقة کماهو الاصل فى هذا الترکیب حقیقة أو ادعاء، کفایة عن نفى الآثار ... فانّ قضیة البلاغة فى الکلام ارادة نفى الحقیقة ادعاء لانفى الحکم او الصفة کما لایخفى.(17)
در نتیجه براساس این نظر موضوعاتى که داراى احکام اولیه هستند، عنوان ضررى به خود بگیرند، حکم اولیه مزبور از موضوع مرتفع مى‏گردد(18) و لذا قاعده لاضرر بنابر نظریه فوق حاکم بر ادله اولیه هستند و موضوع احکام اولیه رامحدود مى‏کنند.

نظریه پنجم: نفى حکم ضررى
برخى از فقها از جمله شیخ انصارى(19) در مورد قاعده لاضرر (حدیث لاضرر و لاضرار) معتقد است که هر حکمى که از سوى شارع وضع گردد و مستلزم ضرر باشد و یا این که بخاطر جعل حکمى بربندگان ضررى وارد مى‏شود، چه ضرر بر شخص مکلف باشد یا بر دیگرى، در اسلام نفى شده است.
با توجه به این گونه برداشتى از قاعده و روایت »لاضرر«، کلمه »لا« در معناى حقیقى خود استعمال شده است که همان نفى جنس به صورت حقیقى است و تردیدى نیست که رفع حکم ضررى از ناحیه شارع، رفع حقیقى است.
زیرا اگر حکم ضررى وجود داشته باشد، جایگاه آن در عالم تشریع است. براى مثال در صورتى حکم وجوب وضو اگر موجب ضرر بدنى براى مکلف باشد، رفع مى‏گردد؛ یا در صورتى که لازم بودن بیع همراه با غبن موجب ضرر و خسارت به مغبون باشد به موجب قاعده اختیار فسخ را به وى مى‏دهد.
تفاوت نظریه فوق با نظریه چهارم در این است که بنا بر گفته شیخ انصارى (نظریه پنجم) خود حکم در صورت ضررى بودن نفى شده است و به عبارت دیگر رفع حکم ضررى است اما بنابر نظریه چهارم (نظریه صاحب کفایه) نفى به متعلق حکم برمى گردد.
لازم به ذکر است بر اساس نظریه پنجم، از آن جا که در عالم واقع و تکوین ضرر وجود دارد مى‏بایست کلمه‏اى را بعد از »لا« در تقدیر گرفت. یعنى بگوییم، »لا حکم ضررى فى الاسلام« به این معنا که در اسلام حکم ضررى وجود ندارد. به عبارت ساده‏تر هر حکمى که از طرف شارع جعل گردد که مستلزم ضرر باشد و یا این که اجراى چنین حکمى موجب ضرر گردد، براساس قاعده لاضرر آن حکم برداشته مى‏شود.
شیخ انصارى بعد از توضیح نظریه خود تصریح مى‏کند:
نعم یمکن أن یستفاد منه تحریم الاضرار بالغیر من حیث ان الحکم بأباحته حکم ضررى فیکون منفیّاً فى الشرع ... .
سپس در مورد حرمت اضرار به خود با توجه به این که نسبت به مکلفین حکم ضررى نیست ابتداء آن را مشمول قاعده نمى‏داند ولى سپس مى‏گوید: »از ادله عقلى و نقلى حرمت اضرار به خویش استفاده مى‏گردد«.(20)
در مورد نظر شیخ انصارى باید به این نکته نیز توجه کرد که مفاد بیان شده توسط ایشان تنها در مورد متن بدون قید »على مؤمن« (لاضرر و لاضرار) و یا مقید به »فى الاسلام« مى‏باشد. اما در صورتى که حدیث مقید به »على مؤمن« باشد. نفى حکم ضررى نسبت به دیگرى را مى‏توان از حدیث استفاده کرد. در نتیجه نفى وجوب وضو در صورت ضررى بودن دیگر مشمول حدیث »لاضرر« نخواهد شد.
لازم به ذکر است که مهم‏ترین نظریات در این جا مطرح شده ولى نظریات دیگر نیز (مثل عدم امضاى ضرر تکلیفى و وضعى) در این رابطه وجود دارد که براى رعایت اختصار از بیان آن صرف نظر شد.(21)

جمع‏بندى و نتیجه‏گیرى
برخى بر این اعتقادند که همه نظریات و احتمال‏هاى مطرح شده در مورد مفاد قاعده در عالم ثبوت و واقع ممکن است، ولى در مقام اثبات داراى مراتب و درجه هستند. به عبارت دیگر این موارد ذکر شده هر کدام داراى درجه‏اى هستند که در صورت وجود آن یک مورد (احتمال) نوبت به مرتبه بعدى نمى‏رسد. صاحب کتاب قواعد الفقهیه بعد از بیان چهار نظریه (احتمال) در مورد لاضرر (نفى ضرر غیر متدارک، نفى حکم ضررى، نفى حکم ضررى به لسان نفى موضوع و نهى از ایجاد ضرر به دیگرى) مى‏گوید بر حسب ترتیب ابتداء نفى حکم ضررى از مقام تشریع به صورت حقیقى است. در مرحله بعد نوبت به نفى حکم به لسان نفى موضوع مى‏رسد و در مرتبه سوم نوبت به اراده نهى از نفى مى‏رسد که منظور این است که دیگران را از ایراد ضرر نهى مى‏کند که البته در این صورت باید دست از ظاهر حدیث برداریم. و در مرحله چهارم نوبت به نفى ضرر غیرمتدارک مى‏رسد.(22)
به نظر مى‏رسد که مفاد قاعده لاضرر و حدیث معروف »لاضرر و لاضرار« آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد و این عدم مشروعیت مطلق بوده و مرحله تشریع و اجراى قواعد و قوانین را شامل مى‏گردد. به عبارت دیگر پیامبرصلى الله علیه وآله ضرر را در مرحله تشریع منتفى مى‏داند و در مرحله روابط بین افراد اجتماع نیز اگر کسى به دیگرى ضررى وارد کرد، مورد امضاى شارع نخواهد بود. به تعبیر یکى از حقوقدانان:
اولاً کلمه »لا« در جمله لاضرر و لاضرار نافیه است نه ناهیه و ثانیاً اختصاصى به ضرر شخصى ندارد بلکه نسبت به ضرر نوعى عام و شامل بر نفى ضرر عمومى و نوعى است و در احکام اولیه اسلام بطور کلى این اصل یعنى عدم زیان عامه رعایت گردیده و همچنین نیز در روابط اجتماعى مردم هر گونه اقدام زیانکارانه مورد امضاى شرع مقدس نمى‏باشد ... .(23)
در هر حال فقهاى اسلام در مراتب مختلف به قاعده لاضرر استناد کرده‏اند براى مثال اگر کسى که حج بر وى واجب گردیده و براى رفتن به حج علم به ضرر یا گمان ضرر وجود داشته باشد، با استناد به قاعده لاضرر، وجوب حج را منتفى مى‏داند. یا در صورتى که وضو براى بدن شخص مضر باشد با استناد به قاعده مذکور، وجوب وضو را منتفى مى‏دانند. علاوه این که در صورت ضرر زدن یکى به دیگرى نیز به این قاعده استناد شده است.
4. کارکردهاى قاعده در فقه و حقوق خانواده
در بخش حقوق خانواده وجود موادى از قانون مدنى مثل مواد 1129  1029 و 1130 نشان از حاکمیت قاعده »لاضرر« و »نفى عسر و جرح« دارد. در فقه امامیه نیز مواردى یافت مى‏شود که در بخش حقوق خانواده به قاعده لاضرر استناد شده است. در ادامه به موارد مهم آن اشاره مى‏شود:
1. خود دارى شوهر از پرداخت نفقه (ماده 1129 ق. م)
در صورتى که شوهر از دادن نفقه امتناع کند و از طرفى اجراى حکم از طرف دادگاه و یا الزام شوهر به پرداخت نفقه، ممکن نباشد، زن مى‏تواند به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را به طلاق اجبار مى‏کند. یکى از مستندات چنین حکمى که مورد پذیرش قانون مدنى قرار گرفته است قاعده لاضرر است.(24)
صاحب عروه درمبحث مربوط به غایب مفقود الاثر در صورت عدم امکان جدایى زن از شوهر با توجه به راه کار مورد نظر در غایب مفقود الاثر مى‏گوید از جهات دیگر مثل عدم پرداخت نفقه و حاضرنبودن دیگران (مثل ولى یا شخص متبوع) براى پرداخت آن، مى‏توان با استناد به قاعده نفى ضرر و حرج به حاکم براى طلاق مراجعه کند.(25) برخى از فقها معاصر نیز در مورد نفقه زوجه مى‏گویند: در صورت امتناع زوج از پرداخت نفقه، حاکم وى را به پرداخت آن اجبار مى‏کند و در صورت امتناع وى على‏رغم اجبار، حاکم مى‏تواند زوجه را طلاق دهد.(26)
2. اختیار حاکم براى طلاق در فرض غیبت شوهر (ماده 1029 ق. م)
برخى با تمسک به قاعده لاضرر با این ادعا که بقاى زوجیت براى زنى که شوهر وى غایب مفقود الاثر است، موجب ضرر است. حاکم مى‏تواند با توجه به شرایطى زوجه را طلاق دهد. سید محمدکاظم طباطبایى یزدى با استناد به قاعده نفى ضرر و نفى حرج چنین اختیارى را به حاکم مى‏دهد. متن کلام ایشان بعد از ذکر مسائل مروبط به غایب مفقود الاثر بدین گونه است:
بناءً على اشتراط الرفع الى الحاکم اذا لم یمکن الوصول الیه، او کان قاصرالید عن التصدى لهذه الامور فالظاهر قیام عدول المؤمنین مقامه و ما فى المسالک من وجوب الصبر حینئذ علیها الى ان یعلم حاله لاستصحاب بقاء الزوجیة مناف لما هو المعلوم من قیامهم فى مثل هذه الامور الحسبیة و لقاعدة نفى الضرر و الحرج.(27)
همان گونه که ملاحظه مى‏گردد با استناد به قاعده لاضرر، حتى در فرضى که امکان مراجعه به حاکم نباشد و یا حاکم در این زمینه مسبوط الید نباشد، راه حل مراجعه به عدول مؤمنین را پیشنهاد مى‏کند.
اشکال‏هایى را در این جا برخى از فقها در مورد شمول قاعده لاضرر نسبت به اثبات حکم در موارد عدم حکم شارع، مطرح کرده‏اند، مبنى بر این که چنین مطلبى موجب تأسیس فقه جدید مى‏شود یا این که لازمه آن تخصیص اکثر مى‏باشد. ولى به این اشکال‏ها پاسخ داده شده است.(28) در هر حال موارد مذکور بنا بر نظر کسانى است که مى‏گویند قاعده لاضرر نقش اثباتى (سازنده) نیز دارد.
3. اجبار زوج به طلاق یا طلاق توسط حاکم براى جلوگیرى از ضرر به زوجه (ماده 1130 ق. م)
ماده 1130 ق. م قبل از اصلاح در سال 1370 به تعبیرى آمده بود که نشان دهنده استناد به قاعده لاضرر و نفى حرج براى اجبار شوهر به طلاق یا اختیار حاکم براى طلاق زوجه بوده. تعبیر قانون قبل از اصلاح 1370 این گونه بود:
در مورد زیر زن مى‏تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضاى طلاق نماید: در صورتى که براى محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است مى‏تواند براى جلوگیرى از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده مى‏شود.(29)
ماده مزبور براى جلوگیرى از ضرر و حرج زوجه، به وى اختیار تقاضاى طلاق داده است و این قاعده مستندى شده است براى این که حاکم بتواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در شرایطى خود حاکم زوجه را طلاق دهد.
البته ماده فوق الذکر که در سال 1361 به تصویب رسیده در سال 1314 به گونه دیگر بوده است که در آن عبارت نیز مى‏تواند استناد به قاعده لاضرر را فهمید.
ماده 1130 (مصوب 1314): »حکم ماده قبل (1129) در موارد ذیل نیز جارى است:
1. در موردى که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء ممکن نباشد.(30)
2. سوء معاشرت شوهر به حدى که ادامه زندگى زن را با او غیر قابل تحمل سازد.
3. در صورتى که بواسطه امراض مسریه صعب العلاج دوام زناشویى براى زن موجب مخاطره باشد.
در ماده فوق نیز موارد دیگرى از موارد ضرر و حرج براى زوجه از موارد مجاز براى تقاضاى طلاق از ناحیه زوجه شمرده شده است. به نظر مى‏رسد انتخاب این رویه توسط قانون مدنى برگرفته از فتاوى فقهایى همچون سید محمدکاظم یزدى است که به کلام ایشان اشاره شد. البته ایشان در پایان کلام خود مسأله را به طور کلى بیان مى‏کند که اگر ادامه زناشویى و باقى ماندن بر زوجیت باعث قرار گرفتن زوجه در گناه (به صورت اختیارى یا قهرى) شود، براى حفظ او و اجتناب از گناه مى‏توان وى را طلاق داد.(31)

4. موارد استنادى به قاعده لاضرر در فقه امامیه

1-4. استقلال سفیه در ازدواج و سقوط ولایت در صورت امتناع ولى از تزویج
فخرالمحققین با استناد به قاعده لاضرر مى‏گوید در صورتى که فرد سفیه نیاز به ازدواج داشته باشد و ولى وى از تزویج سربازند در این که وى در ازدواج مستقل عمل کند یا دیگرى متولى این امر گردد با توجه به تردید علامه حلى در قواعد مى‏گوید: سفیه مى‏تواند خود اقدام به ازدواج نماید زیرا در غیر این صورت ضرر متوجه وى مى‏گردد که توسط پیامبرصلى الله علیه وآله چنین ضررى نفى گردیده است. چه این که ایشان در ادامه به قاعده نفى حرج نیز استناد مى‏کند و با نقل قول مخالف مى‏گوید:
و الاصح عندى جواز ان یتولاه بنفسه لماذکرنا؛(32)
در نتیجه ایشان با استناد به قاعده لاضرر و نفى حرج و همچنین اولویت حفظ دین نسبت به حفظ مال، مى‏گوید سفیه مى‏تواند ازدواج نماید.

2-4. حق فسخ نکاح براى زوجه در صورت جهل به فقر زوج و عجز وى از پرداخت نفقه
شهید ثانى درشرح لمعه در خصوص تمکّن زوج از پرداخت نفقه که آن را شرط صحت عقد نکاح نمى‏داند مى‏گوید: اگر زوجه در هنگام عقد، به فقر زوج آگاه باشد، عقد نکاح لازم مى‏گردد اما در صورتى که در موقع عقد نکاح زوجه از فقر و عجز شوهر از پرداخت نفقه آگاه نبوده است آیا در صورت آگاهى از این وضعیت، اختیار فسخ نکاح را دارد؟ ایشان دو نظریه را مطرح مى‏کند و در مورد مستند نظریه کسانى که اختیار فسخ را به زوجه مى‏دهند، مى‏گوید ادامه دادن زندگى توسط زوجه با توجه به فقر زوج موجب ضرر به وى مى‏گردد که بوسیله آیه نفى حرج و حدیث »لاضرر و لاضرر فى الاسلام« نفى شده است.(33)



3-4. سقوط حق حضانت طفل توسط مادر
برخى از فقیهان در خصوص حضانت مادر نسبت به طفل و مسأله شیردادن وى در مواردى به استناد قاعده نفى ضرر و نفى حرج مى‏گویند، حق حضانت مادر ساقط مى‏گردد. شهید اول در فرضى که مادر طفل تقاضاى اجرت مى‏کند و دیگرى (مرضعه دیگر) اجرت کم‏ترى را مى‏گیرد مى‏گوید پدر مى‏تواند طفل را از مادر بگیرد و به مرضعه بسپارد. شهید ثانى در توضیح کلام ایشان مى‏گوید از این کلام شهید اول استفاده مى‏شود که حق حضانت مادر ساقط شده است. چون لازمه چنین امرى که طفل در اختیار مادر باشد و دیگرى شیردادن او را عهده‏دار باشد، موجب ضرر و حرج مى‏گردد.
ایشان فرض مزبور را نمى‏پذیرند و مى‏گویند که حق حضانت به قوت خود باقى است چون ملازمه‏اى وجود ندارد. ایشان در رابطه با موضوع بحث و استناد به قاعده لاضرر توجیه دیگرى ارائه داده و مى‏گوید: »در چنین فرضى قدم اول آن است که در صورت امکان مرضعه پیش مادر طفل بیاید و او را شیر دهد و در صورت عدم امکان آمدن مرضعه، تنها به اندازه شیر خوردن طفل به مرضعه سپرده شود. اما در صورتى که هیچ کدام از این موارد ممکن نباشد بهتر آن است که حق مادر نسبت به حضانت طفل به دلیل قاعده نفى حرج و ضرر ساقط گردد«.(34)
سال 1383   
1) روایت »لاضرر و لاضرار« از پیامبرصلى الله علیه وآله نقل شده است که آن را در مورد قضیه سمرة بن جندب فرمودند. داستان از این قرار بود که ایشان در خانه مردى از انصار درخت نخلى داشت و سرزده و بدون اجازه وارد خانه مرد انصارى مى‏شد. مرد انصارى از او خواست هنگام ورود اجازه بگیرد ولى سمرة نپذیرفت. انصارى نزد پیامبرصلى الله علیه وآله آمد و از این قضیه شکایت کرد. پیامبرصلى الله علیه وآله از وى خواست، هنگام ورود اجازه بگیرد ولى سمره این خواسته پیامبرصلى الله علیه وآله را رد کرد. در این هنگام پیامبر به مردى انصارى دستور کندن درخت را داد و فرمود: »لاضرر و لاضرر« (شیخ کلینى، الکافى، ج 5، ص 292).
2) فخرالمحققین (ابن علامه) ایضاح الفوائد، ج 2، ص 48.
3) امام خمینى، تهذیب الاصول، ج 3، ص 83.
4) ر.ک: صحاح اللغة، ذیل واژه »ضرر«؛ لسان العرب، ذیل واژه ضرر.
5) ابن اثیر، النهایة، ج 3، ص 77 )به نقل از: ملا احمد نراقى، عوائد الایام، ص 48).
6) راغب اصفهانى، المفردات، ذیل واژه ضرر.
7) ر.ک: مجمع البحرین، ذیل واژه »ضرر«؛ مصباح المنیر، ذیل واژه »ضرر« و ... .
8) ملا احمد نراقى، عوائد الایام، ص 48.
9) فاضل تونى (عبداللَّه بن محمد البشروى الخراسانى) الوافیه فى اصول الفقه، تحقیق: سید محمد حسن رضوى کشمیرى، ص 193 و 194.
10) شیخ مرتضى انصارى، المکاسب، ج 3، ص 343.
11) سید میر عبدالفتاح حسینى مراغى، العناوین، ج 1، ص 311.
12) امام خمینى، تهذیب الاصول، ج 3، صص 532 - 534.
13) بیهقى، السنن الکبرى، ج 6، ص 157؛ ج 10، ص 133؛ محمد بن الیزید القزوینى، سنن ابن ماجه، ج 2، ص 784، ح 2340.
14) و بالجمله فلا اشکال ان المتبادر الى الاذهان الخالیة من اهل المحاورات قبل أن یورد علیها شبهة التمسک بالحدیث فى نفى الحکم الوضعى لیس الاّ النهى التکلیفى مضافاً الى ما عرفت من أن الثابت من صدور هذاالحدیث الشریف اّنما هو فى قضیة »سمرة بن جندب« و انّه ثبت فیها »لاضرر و لاضرار على مؤمن« و لاشک انّ اللفظ بهذه الزیادة ظاهر فى النهى ... (ر.ک: شیخ الشریعة اصفهانى، قاعدة لاضرر، مؤسسة النشر الاسلامى، ص 26.)
15)  .
16) آخوند خراسانى، کفایة الاصول، مؤسسه آل البیت، ص 381.
17) آخوندى خراسانى، کفایة الاصول، مؤسسه آل البیت، ص 381.
18) سید محمدحسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج 1، ص 216.
19) شیخ مرتضى انصارى، المکاسب، چاپ سنگى، ص 372 و 373.
20) همان، ص 373.
21) ر.ک: ناصر مکارم شیرازى، القواعد الفقهیه، ج 1، ص 68؛ جعفر سبحانى، قاعدتان فقهیتان، ص 56 به بعد و ... .
22) سید محمدحسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج 1، ص 224 و 225.
23)  .
24) لازم به ذکر است که مبناى استدلال به ادله نفى ضرر در چنین مواردى که با استناد به قاعده لاضرر، حقى براى زن نسبت به مراجعه به حاکم در نظر گرفته مى‏شود، بستگى به این مسأله دارد که آیا قاعده علاوه بر نفى حکم ضررى، شامل احکام عدمى نیز مى‏شود به تعبیر دیگر آیا قاعده علاوه نقش جلوگیرى کننده از ضرر، نقش سازنده و اثبات حکم نیز دارد؟ میان فقها در این مسأله اختلاف نظر وجود دارد. برخى از فقها مثل مرحوم نائینى مى‏گویند حدیث لاضرر در مواردى که حکم ثابتى باشد و عمومیت داشته باشد وارد صحنه مى‏گردد و آن را در موارد وجود ضرر نفى مى‏کند. اما قاعده لاضرر حکمى را ثابت نمى‏کند. ولى برخى از فقها براى اثبات ضمان به قاعده لاضرر استناد کرده‏اند. (ر.ک: میرزاى نائینى، منیة الطالب، ج 3، ص 420؛ سید على طباطبایى، ریاض المسائل، ج 12، ص 255؛ سید محمد کاظم طباطبایى یزدى، تکملة العروة الوثقى، ج 1، ص 71).
25) سید محمدکاظم طباطبایى‏یزدى، تکملة العروة الوثقى، ج 1، ص 75 (مسأله 33).
26) سید عبدالاعلى سبزوارى، مهذب الاحکام، ج 25، ص 305.
27) سید محمدکاظم طباطبایى‏یزدى، تکملة العروة الوثقى، ج 1، ص 71 (مسأله 13).
28) سید مرتضى موسوى خلخالى، قاعده لاضرر و لاضرار )تقریرات شیخ ضیاءالدین العراقى(، ص 182 - 184.
29) ماده 1130 قانون مدنى، اصلاحى سال 1361.
30) برخى از حقوقدانان مصداق بند اول ماده 1130 را با توجه به ماده 1129 و بندهاى دیگر ماده 1130، در مورد رابطه زناشویى و نزدیکى جنسى مى‏دانند. زیرا با تعبیر سوء معاشرت در بند دوم ماده بقیه موارد حقوق واجبه و تخطى شوهر از آن‏ها را بیان کرده است. )ر.ک: سید حسن امامى، حقوق مدنى، ج 5، ص 35).
31) و اذا کان عدم طلاقها و ابقاؤها على الزوجیة موجباً لوقوعها فى الحرام قهراً أو اختیاراً فأولى، بل اللازم فکّها حفظاً لها عن الوقوع فى المعصیة ... (ر.ک: سید محمدکاظم طباطبایى‏یزدى، تکملة العروة الوثقى، ج 1، ص 76).
32( فخر المحققین )ابن علامه(، ایضاح الفوائد، ج 3، ص 19.
33) شهید ثانى، شرح لمعه، ج 5، ص 237.
34) همان، ص 457.